N.º 60 - Una demanda, ¿y ahora qué?

necesidad de una estrategia mancomunada, coherente y eficaz

Una demanda judicial no siempre triunfa por la solidez de sus fundamentos. A veces, por más impecable que sea la argumentación legal, el resultado depende de otra cosa: de la madurez de la idea que la sostiene, de su arraigo en la conciencia colectiva. Ese es, precisamente, el caso de la impugnación del artículo IX del Tratado de París.

No basta con demostrar que ese artículo violó la Constitución española de 1876 —lo hizo—, ni que contradice la Constitución de los Estados Unidos —también lo hace—, ni que vulnera principios básicos del derecho internacional consuetudinario. Todos esos argumentos son necesarios, pero no suficientes. La razón es simple: el Derecho no se reduce a lo que está escrito. Es más complejo, más humano.

Hans Kelsen sostuvo que el Derecho es un sistema de normas, norma sobre norma. Pero esa visión formalista no captura el pulso del Derecho en su dimensión social. El Derecho no es solo ley escrita: es también conducta, costumbre, moral colectiva. Esta dimensión egológica del Derecho —el Derecho como experiencia vivida, como expectativa social— es la que entra en juego cuando los tribunales enfrentan casos de gran trascendencia. No deciden solamente con el texto en la mano; deciden con el contexto en la cabeza.

Y aquí enfrentamos un obstáculo serio: los tribunales, especialmente los altos tribunales, son reacios a emitir decisiones que puedan alterar de forma masiva el equilibrio político, económico o fiscal. Reconocer que el artículo IX fue nulo desde su origen implicaría, de forma casi automática, abrir la puerta al reconocimiento de la ciudadanía española para millones de cubanos. El efecto fiscal, político y administrativo sería gigantesco. Por eso, aunque la ley nos asista, el tribunal puede elegir desestimar el caso por un tecnicismo, por una “falta de legitimación activa”, una “caducidad procesal” o una simple coma mal colocada. Y el fondo del asunto jamás se discutiría.

Por eso, el único camino viable no es puramente legal, sino también cultural y político: necesitamos generar un estado de opinión. Necesitamos que este tema resuene con fuerza, tanto en Cuba como en España. Que la gente lo conozca, lo discuta, lo defienda. Que no sea solo un argumento de juristas, sino una demanda ciudadana. En otras palabras, que madure la idea en el imaginario colectivo.

Hay precedentes claros de cómo el cambio en la conducta social antecede al cambio jurídico. En 1977, un caso sobre el matrimonio igualitario llegó a la Corte Suprema de Estados Unidos. Fue ignorado. En 2011, con los mismos argumentos, la misma Corte reconoció ese derecho. ¿Qué había cambiado? La sociedad. Había madurado la idea de que el matrimonio igualitario no es un privilegio, sino un derecho. Sin ese cambio cultural, el argumento jurídico habría seguido siendo letra muerta.

Lo mismo vale para nuestro caso. Si no se crea una presión social, un respaldo visible, los jueces no sentirán la necesidad de resolver. No asumirán el riesgo político de declarar nulo un artículo que ha estado vigente por más de un siglo. Pero si miles de personas, de ambos lados del Atlántico, empiezan a exigir justicia histórica, los tribunales se verán obligados a afinar el oído. Solo entonces, quizá, escuchen lo que hoy no quieren oír.

El dictamen del Consejo de Estado sobre la Convención para reducir los casos de apatridia lo confirma: los argumentos jurídicos —por sólidos que sean— no bastan si la decisión puede generar un impacto presupuestario o político. De hecho, esa fue la razón por la que España tardó años en adherirse a una convención que ya reflejaba principios consagrados en su propio Derecho interno. Solo cuando se disipó el temor de que la adhesión pudiera interpretarse como una vía para el reconocimiento masivo de nacionalidades, se avanzó en el proceso.

Lo que nos enseña ese precedente es que el Derecho avanza cuando la política deja de tenerle miedo al Derecho, y eso solo ocurre cuando la sociedad madura la idea que lo impulsa. Por eso, nuestra estrategia jurídica debe ir acompañada de una estrategia comunicacional. Tenemos que conectar con los cubanos de hoy, con los españoles, con los puertorriqueños. Tenemos que lograr que el artículo IX no sea una nota al pie en un tratado del pasado, sino una herida abierta que exige reparación.

Ya tenemos una causa, una causa justa, noble, de reparación de injusticia, necesitamos proyectarla con eficiencia y coherencia, y que no sea un asunto que solo encuentra el que quiere encontrar, de lo contrario pasa inadvertido. Para eso necesitamos fondos, y necesitamos vertebrar una membresía que pueda organizarse a si misma en núcleos más localizados. Crear clubes, podemos organizar conferencias, etc. En octubre la LMD se va del aire, no hay más opciones.

Si puedes, ayúdanos con una donación, háblale a tus amigos sobre esta iniciativa. Cuba española no puede ser obra de Maikel. Tiene que ser obra de todos.

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La dichosa sentencia

Más desesperado que cualquier improbable lector de estas líneas, está, sin dudas, el común mortal que las escribe, o sea, mangui, mimismo, el hijo de Gertrudis. Lamentablemente, no hemos recibido comunicación de la Sala señalando fecha para efectuar la votación y fallo. Estamos cerca, y ojalá tuviera mejores noticias, pero cuando empecé en esta cruzada personal que espero se convierta en la cruzada de miles de personas que compartamos la libertad como valor máximo, comprendí que este sería un difícil proceso de persuasión. Persuadir lleva tiempo.

Gracias a todos.

Maikel Arista-Salado

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Dictamen del Consejo de Estado

Consejo de Estado: Dictámenes Número de expediente: 963/2017 (ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN) Referencia: 963/2017 Procedencia: ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN Asunto: Convención para reducir los casos de apatridia, hecho en Nueva York el 30 de agosto de 1961. Fecha de aprobación: 20/12/2017 TEXTO DEL DICTAMEN La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de diciembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 19 de octubre de 2017, con registro de entrada el día 24 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la Convención para reducir los casos de apatridia, hecha en Nueva York el 30 de agosto de 1961. De antecedentes resulta: Primero. - La Convención para reducir los casos de apatridia, hecha en Nueva York el 30 de agosto de 1961, se integra por una breve parte introductoria, en la que se dice que los Estados contratantes actúan en cumplimiento de la Resolución 896 (IX) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1954, y por 21 artículos. Los artículos 1 a 4 regulan las medidas destinadas a evitar la apatridia, disponiendo así el artículo 1 que todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio si de otro modo fuera a ser apátrida, pudiendo no obstante subordinar tal adquisición al cumplimiento de ciertos requisitos tales como la residencia o la minoría de edad. El artículo 2 presume que un expósito que ha sido hallado en el territorio de un Estado contratante ha nacido en el mismo y de padres nacionales de dicho Estado, mientras que el artículo 3 presume nacidos en el territorio del Estado cuyo pabellón enarbole el buque o el territorio de matrícula de la aeronave, en los nacimientos a bordo de uno u otro. El artículo 4 establece diversas reglas en orden a la concesión de la nacionalidad a personas no nacidas en el Estado contratante. Los artículos 5 a 7 regulan la prevención de la apatridia en aquellos supuestos en los que la pérdida de la nacionalidad se produce durante la vida del sujeto afectado por un cambio de estado civil o como consecuencia de un reconocimiento de filiación (artículo 5), subordinando la de su cónyuge o hijos a la posesión o a la adquisición de otra nacionalidad (artículo 6) y supeditando la pérdida por renuncia a la tenencia o adquisición de otra nacionalidad (artículo 7). Los artículos 8 y 9 regulan la privación de la nacionalidad, prohibida con carácter general cuando ello conduzca a la apatridia, salvo en determinados supuestos que enumera el artículo 8. En todo caso, y de conformidad con el artículo 9, nunca podrá privarse de nacionalidad por motivos raciales, étnicos, religiosos o políticos. De acuerdo con el artículo 10, todo tratado entre los Estados contratantes que disponga la transferencia de un territorio incluirá disposiciones para asegurar que ninguna persona se convertirá en apátrida como resultado de dicha transferencia y, a falta de tales disposiciones, el Estado contratante que haya adquirido un territorio concederá su nacionalidad a quienes de otro modo se convertirían en apátridas a resultas de la transferencia de dicho territorio. El artículo 11 prevé la creación dentro de la órbita de las Naciones Unidas, de un organismo al que podrán acudir las personas que se crean con derecho a acogerse a la presente Convención, para que examine su pretensión y las asista en la presentación de la misma ante la autoridad competente. En el artículo 12 se establecen diversas reglas en cuanto a la aplicación de la Convención, distinguiendo fundamentalmente entre los supuestos de los artículos 1 y 4, en los que será de aplicación a las personas nacidas tanto antes como después de la fecha de entrada en vigor de la Convención, y el artículo 2 de la Convención, que se aplicará solamente a los expósitos hallados en el territorio de un Estado contratante después de la fecha de entrada en vigor de la Convención para ese Estado. Los artículos 13 a 15 contienen diversas previsiones relativas a la aplicación de la Convención, tales como la conservación de las disposiciones más favorables de las legislaciones nacionales o de las que deriven de cualquier otro tratado, acuerdo o convención (artículo 13), la solución de las controversias entre los Estados contratantes sobre la interpretación o aplicación, que se remite en última instancia a la Corte Internacional de Justicia (artículo 14), y la aplicación territorial (artículo 15). La firma, ratificación y adhesión a la Convención se regula en el artículo 16, que fija la Sede de las Naciones Unidas y el 30 de agosto de 1961 al 31 de mayo de 1962 como el lugar y las fechas para la firma, que quedó abierta a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y cualquier otro Estado invitado. Los apartados 3 y 4 regulan la ratificación y la adhesión, ambas mediante el depósito del oportuno instrumento en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El artículo 17 permite formular reservas a los artículos 11, 14 y 15 en el momento de la firma, la ratificación o la adhesión y el artículo 18 prevé la entrada en vigor de la Convención dos años después de la fecha de depósito del sexto instrumento de ratificación o de adhesión. Para todo Estado que ratifique o se adhiera con posterioridad, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito por dicho Estado de su instrumento de ratificación o de adhesión. El artículo 19 regula la denuncia, que puede tener lugar en cualquier momento, mediante notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, surtiendo efecto, respecto del Estado que la haya formulado, un año después de la fecha en que el Secretario General la haya recibido. El artículo 20 dispone que el Secretario General de las Naciones Unidas notificará a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, y a los Estados no miembros mencionados en el artículo 16, las firmas, ratificaciones y adhesiones, las reservas formuladas con arreglo a lo previsto en el artículo 17, la fecha de entrada en vigor y las denuncias previstas en el artículo 19, además de "señalar a la atención de la Asamblea General" la creación del organismo previsto en el artículo 11. El artículo 21, por fin, dispone que la Convención será registrada por el Secretario General de las Naciones Unidas en la fecha de su entrada en vigor. Segundo. - El 1 de diciembre de 2010 emitió informe la Oficina de Asuntos de Gibraltar del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Pone de relieve la necesidad de efectuar una declaración en relación con Gibraltar, del mismo tenor que las que se vienen realizando para todos los Acuerdos internacionales en los que se prevé su aplicación a territorios no autónomos de cuyas relaciones internacionales sean responsables las Partes contratantes. Tercero. - El 28 de diciembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011 emitieron informe, sin observaciones, las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Trabajo e Inmigración y del Ministerio del Interior, respectivamente. Cuarto. - El 7 de septiembre de 2017 emitió informe la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia. Identifica dos supuestos en los que se aprecia una diferencia entre la legislación española y la Convención en materia de pérdida de la nacionalidad española para españoles no de origen: a) El Código Civil establece la pérdida por utilización de la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar, mientras que la Convención, en su artículo 7.4, contempla la pérdida por residencia en el extranjero. b) El Código Civil español no contempla la posibilidad de declarar la conservación de la nacionalidad española para nacionales no de origen. La declaración de conservación de la nacionalidad española se establece en el artículo 24 del Código Civil para españoles de origen. Ello no obstante, considera que dicha diferencia no tendría transcendencia en el caso de España, puesto que nuestro Código Civil no contempla la pérdida de la nacionalidad española por residencia en el extranjero. En este sentido se subraya que, en cualquier caso, el supuesto de hecho que motiva la pérdida de la nacionalidad no de origen es la utilización de otra nacionalidad, por lo que, dicha pérdida no entrañaría en ningún caso una situación de apatridia, lo que estaría en línea con lo dispuesto en la Convención. Por otra parte, señala que debe tenerse en cuenta que el artículo 25.1.b) del Código Civil establece, como causa de pérdida de la nacionalidad española, la entrada voluntariamente al servicio de las armas o el ejercicio de cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno, de manera que, para el supuesto de adhesión a la Convención, habría que considerar la posibilidad contemplada en el artículo 8.3 del texto de la Convención de establecer una reserva para posibilitar que una persona pueda perder su nacionalidad española en el caso de que, "a pesar de una prohibición expresa del Estado contratante, haya prestado o seguido prestando servicios a otro Estado, haya recibido o seguido recibiendo dinero de otro Estado". Considera, por lo demás, que la entrada en vigor y aplicación del Convenio para reducir los casos de apatridia, por la adhesión de España, no supondría nuevos reconocimientos de nacionalidad española directamente imputables a la aplicación del mismo, de manera que no se produciría impacto presupuestario alguno. Quinto. - Informe del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de 21 de septiembre de 2017. Señala que, a la vista del informe de la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia en el que se concluye que la entrada en vigor para España del Convenio no va a producir reconocimientos de nacionalidad directamente imputables a su aplicación, no manifiesta observación alguna a que se continúe con la tramitación del expediente. Sexto. - La División de Tratados Internacionales y Acuerdos No Normativos del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ha formulado, el 19 de octubre de 2017, informe-propuesta acerca del Acuerdo a que se refiere el expediente. Pone de relieve que España ha considerado en varias ocasiones la adhesión a este instrumento internacional, si bien se desestimó por considerar que no aportaba a los apátridas mayor protección que la derivada de la legislación interna vigente. Ello no obstante, y ante la insistencia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, el Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación presentó al Ministro de Justicia en septiembre de 2010 una propuesta de adhesión de España que este acogió de manera favorable. Sin embargo, la tramitación se interrumpió porque un informe del entonces Ministerio de Economía y Hacienda advirtió de la repercusión presupuestaria que podría derivarse de la interpretación del artículo 4 como una opción para permitir el reconocimiento de la nacionalidad española al colectivo de refugiados saharauis, lo que determinó la paralización del expediente durante años. Señala la propuesta que lo cierto es que, además de tratarse de una interpretación controvertida, la regulación actualmente vigente en materia de adquisición de la nacionalidad ha minimizado el argumento presupuestario, razón por la que tanto el Ministerio de Justicia como el de Hacienda y Función Pública han retirado las objeciones a la adhesión. Respecto al trámite parlamentario que debe seguir esta Convención, el Gabinete proponente opina que no es necesaria la autorización de las Cortes Generales al no incidir la Convención en ninguno de los supuestos del artículo 94.1 de la Constitución. Y, en tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen. La consulta versa sobre la eventual necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado español para obligarse por medio de la Convención para reducir los casos de apatridia, hecho en Nueva York el 30 de agosto de 1961. La apatridia constituye el caso típico de conflicto negativo en materia de nacionalidad, cuya situación se caracteriza por la ausencia de todo vínculo de nacionalidad de una persona respecto de cualquier Estado. Es, asimismo, una situación anómala -si bien no infrecuente en la escena internacional-, pues la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 dice en su artículo 15: "Todo individuo tiene derecho a una nacionalidad. Nadie puede ser arbitrariamente privado de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad". El status de apátrida es complejo desde el punto de vista jurídico, ya que, al carecer de nacionalidad, es extranjero en todos los Estados y, si no tiene obligaciones como súbdito, tampoco disfruta de los derechos asociados a la condición de nacional. Por tales motivos, y en especial tras la II Guerra Mundial bajo el impulso de Naciones Unidas, se han desarrollado diversas iniciativas internacionales a fin de paliar las graves desventajas que sufren los que poseen el referido status, como es la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, hecho en Nueva York en 1954. Por otro lado, y para reducir los casos de apatridia, el principal instrumento es la Convención objeto de dictamen, que se inserta así en el grupo de tratados internacionales de obligada referencia a nivel universal en el ámbito de los derechos humanos. España ha estado y está comprometida con la protección de los apátridas, como revela la previsión del artículo 13.4 de la Constitución Española de 1978 en orden a que la ley establezca los términos en los que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo; y como resulta de la adhesión a la Convención de 1954 por instrumento de 24 de abril de 1997, garantizando a los apátridas el ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales. Por ello, la legislación española sobre la materia ha sido objeto de una progresiva aproximación a lo dispuesto en las convenciones internacionales, en especial a lo dispuesto en la Convención para la reducción de los supuestos de apatridia. La apreciación de esta circunstancia es lo que ha determinado que el informe propuesta de la División de Tratados Internacionales y Acuerdos No Normativos del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación haya concluido que, en tanto que la incorporación de la Convención de 1961 al ordenamiento jurídico español vigente no va a representar novedades, no es precisa la autorización previa de las Cortes Generales. Ello no obstante, lo cierto es que la Convención de 30 de agosto de 1961 recae sobre materias reservadas a la ley en el ordenamiento jurídico español, materias tales como la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad española, que regulan los artículos 15 y siguientes del Código Civil, la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, y la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. El Consejo de Estado ha venido señalando que la previsión del artículo 94.1.e) de la Constitución, por cuya virtud la prestación del consentimiento del Estado para obligarse precisa de autorización previa de las Cortes Generales cuando se trate de convenios o tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución, no se agota en aquellos supuestos en los que para el cumplimiento de lo previsto en el instrumento internacional sea precisa la adopción de una decisión legislativa. Antes bien, la virtualidad del artículo 94.1.e) se extiende a todos aquellos supuestos en los que el tratado o convenio incida en materias cuya regulación esté reservada a normas con rango de ley por el ordenamiento jurídico español. Por tal motivo, y aun cuando para el caso de la Convención para reducir los casos de apatridia no sea necesario modificar ni derogar norma alguna, su contenido es objeto de regulación en normas con rango de ley en el ordenamiento jurídico español, lo que conduce a subsumir el instrumento internacional en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 94.1.e) de la Constitución. Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de la Convención para reducir los casos de apatridia, hecha en Nueva York el 30 de agosto de 1961, requiere la previa autorización de las Cortes Generales." V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 20 de diciembre de 2017 EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL., EL PRESIDENTE, EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN.