El Derecho histórico frente a la arbitrariedad administrativa
La Consulta de la DGRN de 17 de septiembre de 2007
Por Maikel Arista-Salado
Hay problemas jurídicos antiguos y problemas jurídicos actuales cuyo origen es antiguo, y esa diferencia no es menor. El artículo IX del Tratado de París de 10 de diciembre de 1898 pertenece al pasado como acontecimiento histórico, pero sus consecuencias jurídicas no han desaparecido mientras las administraciones y los tribunales continúen atribuyéndole efectos en el presente.
Esta distinción constituye uno de los puntos de partida del libro en el que vengo trabajando. Su propósito no consiste en volver a narrar lo que ya conocemos sobre 1898, sino en examinar una cuestión mucho más puntual: ¿cómo puede sostenerse hoy una determinada interpretación administrativa sobre la condición jurídica de los naturales de Cuba y Puerto Rico cuando esa interpretación contradice las propias normas mediante las cuales España ejecutó el Tratado de París?
El problema adquiere particular importancia a partir de una Consulta de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), de 17 de septiembre de 2007. Aquella Consulta proyectó sobre Cuba y Puerto Rico, por «identidad de razón», una doctrina jurisprudencial elaborada para otros territorios españoles, singularmente el Sahara español. Esa construcción doctrinal ha sido reproducida posteriormente en resoluciones administrativas que niegan solicitudes de nacionalidad española. Dicho de otra manera: la Administración española ha negado (y presuntamente lesionado el derecho constitucional a la nacionalidad) de cubanos y puertorriqueños amparado en una interpretación que contradice las normas que el gobierno español puso en vigor después de 1898 para implementar el Tratado de París.
Una coincidencia cronológica que exige explicación
La Consulta fue emitida el 17 de septiembre de 2007. Apenas tres meses después, el 26 de diciembre, las Cortes Generales aprobaron la Ley 52/2007, conocida comúnmente como Ley de Memoria Histórica, publicada en el Boletín Oficial del Estado al día siguiente. Su disposición adicional séptima abrió nuevas vías de acceso a la nacionalidad española para determinadas personas cuyos padres o abuelos habían sido originariamente españoles. Precisamente por ello, la Consulta planteaba una cuestión diametralmente opuesta a la que aprobó la ley, y a cuyo tenor, ¿debían considerarse españoles de origen los nacidos en Cuba o Puerto Rico antes de 1898? La Consulta resolvió la cuestión declarando que Cuba y Puerto Rico tenían la misma condición que el Sahara español… total, colonia por colonia… es lo mismo… Y por más de 25 años ese criterio ha regido los destinos de cubanos y puertorriqueños que solicitan la ciudadanía española.
Cuba no era el Sahara
La construcción utilizada por la DGRN tenía un precedente jurisprudencial conocido. En relación con el Sahara Occidental, el Tribunal Supremo había desarrollado una distinción entre «territorio español» y «territorio nacional». Según esta doctrina, la pertenencia de determinado territorio a la soberanía española no implicaba necesariamente su integración plena en el territorio nacional a determinados efectos jurídicos. Puede discutirse la corrección de esa doctrina respecto del propio Sahara. Pero existe una cuestión anterior: ¿puede trasladarse automáticamente a Cuba y Puerto Rico? La respuesta exige estudiar cada territorio dentro de su propio ordenamiento y de su propia evolución constitucional.
Cuba poseía municipios españoles, Diputación Provincial, representación parlamentaria, legislación electoral y, finalmente, un régimen autonómico establecido mediante los reales decretos de 25 de noviembre de 1897. Sus habitantes participaron, con las limitaciones y desigualdades propias del constitucionalismo español del siglo XIX, en instituciones pertenecientes al Estado español. La carta autonómica no creó un Estado extranjero asociado a España, sino que organizó jurídicamente la autonomía de Cuba y Puerto Rico dentro de la Monarquía española.
Por eso resulta insuficiente razonar mediante una simple analogía territorial. La categoría genérica de «territorio ultramarino» no permite borrar las diferencias entre Cuba, Puerto Rico, Filipinas, Guinea o el Sahara, ni sustituye el examen de la legislación específicamente aplicable a cada uno.
La palabra que cambia el problema: «perdieron»
Existe, además, una dificultad todavía mayor para la doctrina administrativa. Después del Tratado de París, el propio Estado español tuvo que determinar cuáles eran las consecuencias jurídicas que la pérdida o renuncia de aquellos territorios producía sobre sus habitantes. La normativa dictada entonces utilizó un lenguaje extraordinariamente significativo. El real decreto de 11 de mayo de 1901 dispuso respecto de determinados naturales de los territorios cedidos o renunciados por España que habían «perdido la nacionalidad española». Nadie puede perder una nacionalidad que nunca tuvo.
Si el legislador y la Administración españoles de comienzos del siglo XX describieron el efecto jurídico producido por el Tratado como una pérdida de la nacionalidad, resulta necesario explicar cómo puede sostenerse un siglo después que aquellas mismas personas carecían originariamente de ella por el mero hecho de haber nacido en Cuba. No estamos ante una cuestión terminológica menor. La pérdida presupone una situación jurídica preexistente. Si una persona era extranjera antes del Tratado, no podía convertirse en extranjera como consecuencia del Tratado, ni podía «perder» por él una nacionalidad española inexistente.
La cuestión se vuelve todavía más importante cuando esa misma concepción aparece en otras disposiciones administrativas y en la jurisprudencia inmediatamente posterior a 1898.
El Tribunal Supremo también habló de pérdida
La jurisprudencia española de comienzos del siglo XX ofrece otro elemento que debe ser incorporado al análisis. En resoluciones relativas a las consecuencias jurídicas de la pérdida de los territorios ultramarinos, el Tribunal Supremo utilizó igualmente el concepto de pérdida de la nacionalidad española respecto de sus naturales. Esto importa por una razón metodológica.
La interpretación de la condición jurídica de los cubanos antes de 1898 no puede comenzar en 1999 ni en 2007. Debe reconstruirse a partir del ordenamiento vigente cuando Cuba pertenecía a España, del Tratado de París y, especialmente, de las normas y decisiones mediante las cuales los propios poderes públicos españoles interpretaron inmediatamente sus consecuencias.
Tenemos así un problema que la Consulta de 2007 debía resolver, no eludir: si las disposiciones españolas posteriores a 1898 afirmaban que determinados naturales de Cuba perdieron la nacionalidad española, ¿sobre qué fundamento puede afirmarse ahora que nunca fueron españoles?
El problemático facultas soli
La Consulta introduce además otra construcción que merece un examen independiente: la idea de que respecto de determinados nacidos en aquellos territorios no habría operado propiamente un ius soli, sino una suerte de facultas soli. Según esta concepción, el nacimiento en el territorio no produciría por sí mismo la nacionalidad española, sino únicamente una facultad para adquirirla mediante determinados actos posteriores. Pero una afirmación de esa importancia no puede descansar en una fórmula doctrinal retrospectiva. Necesita fundamento normativo.
La pregunta, por tanto, es sencilla: ¿qué disposición vigente en Cuba establecía semejante régimen? No basta con deducirlo de categorías elaboradas posteriormente para territorios distintos. Es necesario identificar la norma, determinar su ámbito temporal y territorial, estudiar las reglas de nacionalidad vigentes y confrontarlas con la práctica administrativa, registral y jurisprudencial. Si esa norma no aparece, mucho me temo que la Administración se la ha sacado del sombrero.
El error metodológico de 2007
Aquí se encuentra, probablemente, el problema fundamental de la Consulta. Antes de extender a Cuba una doctrina concebida para el Sahara, la DGRN debía haber reconstruido el régimen jurídico cubano. Debía preguntarse qué significaba ser natural de Cuba dentro del Derecho español; qué reglas de nacionalidad estaban vigentes; cuál era la relación entre naturaleza, vecindad y ciudadanía; qué efectos produjo la legislación constitucional del siglo XIX; qué importancia tuvo la extensión de derechos constitucionales; qué consecuencias derivaban de la representación parlamentaria y, finalmente, qué posición ocupaba Cuba dentro de la arquitectura constitucional establecida en 1897.
Después debía examinar el artículo IX del Tratado de París y la legislación española dictada para ejecutarlo. Solamente entonces podía determinarse si la jurisprudencia relativa al Sahara era trasladable a Cuba y Puerto Rico. La Consulta parece haber recorrido el camino inverso: parte de una categoría jurisprudencial posterior, identifica territorios históricos diferentes mediante una pretendida «identidad de razón» y proyecta retrospectivamente esa construcción sobre Cuba. El resultado es metodológicamente frágil porque convierte la analogía en sustituto de la investigación histórica del Derecho.
No estamos discutiendo solamente sobre 1898
Puede parecer que todo esto pertenece a una controversia académica sobre acontecimientos ocurridos hace más de un siglo. No es así. Cuando un descendiente de un natural de Cuba solicita hoy el reconocimiento de la nacionalidad española y la Administración determina la condición jurídica de su antepasado mediante aquella doctrina, 1898 entra nuevamente en el expediente administrativo, y deja de ser un problema meramente histórico. Estamos ante una decisión contemporánea de un poder público español que utiliza una determinada interpretación del Derecho histórico para reconocer o negar derechos actuales. Por eso la antigüedad de las normas no resuelve la cuestión. Si sus consecuencias continúan siendo invocadas, su interpretación continúa siendo jurídicamente relevante.
El hecho consumado no sustituye al Derecho
Existe una tendencia comprensible a considerar que el paso del tiempo termina cerrando determinadas controversias jurídicas. Cuba dejó de pertenecer a España hace más de un siglo; generaciones enteras nacieron después del Tratado de París y la realidad política resultante de 1898 está consolidada. Pero ninguna de esas circunstancias responde a la pregunta que aquí se plantea. No se está discutiendo la realidad política contemporánea de Cuba. Se está preguntando qué condición jurídica tenían los naturales de Cuba bajo el Derecho español y qué consecuencias produjo sobre ellos el artículo IX del Tratado de París. Son cuestiones distintas.
Y si la respuesta histórica correcta es que existía un vínculo español de nacionalidad que fue extinguido como consecuencia del Tratado, entonces el problema jurídico cambia radicalmente. Ya no estamos ante personas que pretenden reconstruir retrospectivamente una nacionalidad que nunca existió, sino ante descendientes de una población cuya vinculación nacional con España fue jurídicamente alterada en 1898.
Por qué estoy escribiendo este libro
Esta contradicción explica, en buena medida, la necesidad del libro. No tendría demasiado sentido escribir centenares de páginas para repetir que el Tratado de París se firmó el 10 de diciembre de 1898 o que España perdió Cuba, Puerto Rico y Filipinas. Mi preocupación, y el objeto de mi investigación es determinar qué efectos tuvo —y tiene— ese tratado en las personas, y en particular, el derecho a la nacionalidad.
¿Cómo llegamos desde un ordenamiento que hablaba de españoles, ciudadanos, electores y naturales de Cuba; desde unas instituciones españolas establecidas en la Isla; desde una carta autonómica concedida dentro de la Monarquía; desde un Tratado que modificó aquella relación y desde unas normas posteriores que declararon perdida la nacionalidad, hasta una doctrina administrativa que un siglo después sostiene una construcción sustancialmente diferente?
Eso es lo que hay que reconstruir. Y debe hacerse documentalmente, sin convertir sospechas en pruebas ni conclusiones políticas en premisas jurídicas. La Consulta de 17 de septiembre de 2007 no puede ser examinada aisladamente. Tiene que enfrentarse al Tratado de París, a la legislación española anterior y posterior a 1898, a la jurisprudencia histórica, al constitucionalismo español del siglo XIX y a la propia estructura institucional de Cuba. Si después de realizar ese examen la doctrina administrativa resiste, habrá que aceptarlo. Pero si no resiste, el hecho de que haya sido repetida durante casi veinte años no la convierte en correcta. La reiteración administrativa no subsana el error jurídico. Y ese es, precisamente, el problema contemporáneo que tenemos delante.
Muchas gracias a todos
Maikel Arista-Salado
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Maikel Arista-Salado